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Il y a précisément un an, le 30 octobre 2016, l'accord UE-Canada (CETA) était signé. Cette signature, retardée de trois jours par rapport au calendrier prévu, fut le dénouement de semaines d'intenses négociations à divers niveaux, suite aux demandes de clarification des Régions wallonne et bruxelloises. La plupart des dispositions contenues dans le CETA sont entrées en application provisoire le 21 septembre 2017 – à l'exception notoire toutefois du chapitre 8 sur les investissements et la clause d'arbitrage investisseur/Etat.

 

Peut-on en conclure que le plaidoyer de la société civile a été vain ? Evidemment non. Plusieurs avancées ont été enregistrées, à tel point qu'on peut parler d'un avant et d'un après CETA en matière de politiques commerciale de l'UE. Par contre, des enjeux importants sont sur la table des décideurs européens. La manière dont ils seront relevés ou non déterminera la nature de la politique commerciale européenne du 21e siècle. Tout d'horizon des avancées obtenues et des défis qui subsistent un an après la signature du CETA.

 

LES AVANCÉES OBTENUES

 

Le CETA est un accord « mixte »

 

Jusqu'en juillet 2016, un élément d'incertitude majeure qui préoccupait la société civile portait sur le caractère « mixte » ou « exclusivement européen » du CETA. Concrètement, on craignait que le CETA ne nécessite que l'approbation du Conseil et du Parlement de l'Union européenne (UE) et donc pas les ratifications des 38 parlements dans les Etats-membres. Dans ce cas, l'opposition des gouvernements wallon et bruxellois à la signature du CETA aurait été sans effet et le CETA serait aujourd'hui en application à 100% et de manière définitive. Mais ce scénario a été évité car la Commission européenne a pris la décision en juillet 2016 de considérer que le CETA relevait de « compétences mixtes », ce qui impliquait sa signature et sa ratification par chaque Etat membre. La Commission européenne avait explicitement justifié sa décision non pas par des raisons juridiques ou techniques mais bien politiques, car un passage en force aurait renforcé le fossé entre l'UE et les citoyens, alors que des pans entiers du CETA touchait à des compétences nationales.

 

Sauvegardes

 

Les entités fédérées belges, Wallonie et Bruxelles en tête, ont réaffirmé dans la déclaration intra-belge d'octobre 2016 qu'elles avaient la capacité de stopper l'application du CETA dans certaines circonstances, notamment si des impacts sociaux ou environnementaux négatifs étaient constatés ou si le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats restait inchangé. Quant à savoir jusqu'où il doit être révisé, c'est un débat en cours aujourd'hui au niveau européen, sur lequel nous reviendrons plus bas.

 

Clarifications des ambiguïtés du CETA

 

Si le CETA a finalement été signé le 30 octobre, c'est moyennant l'adoption de documents complémentaires qui en modifient les effets. D'une part un « instrument interprétatif conjoint UE-Canada » (12 pages) et d'autre part une liste de 36 « déclarations » (37 pages). Ces documents permettent de réduire l'incertitude juridique que le CETA faisait peser notamment sur les mutuelles de santé, les services publics et les marchés publics, comme développé dans l'analyse publiée à l'époque.

 

La clause d'arbitrage n'est pas appliquée pour l'instant

 

Grâce au fait que le CETA a été qualifié de « mixte » et grâce au débat public provoqué autour de celui-ci, qui s'est cristallisé notamment sur le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et Etats (en bref la clause d'arbitrage, de son acronyme anglophone « ISDS » rebaptisée « ICS »), la Commission et le Conseil de l'Union européenne ont choisi de sortir cette clause et les droits substantiels accordés aux investisseurs transnationaux hors de l'application provisoire du traité. La mise en œuvre du CETA enclenchée le 21 septembre 2017 ne concerne donc pas cette disposition qui a tant fait couler d'encre. Celle-ci n'entrerait en vigueur qu'après ratification par les 38 parlements nationaux et sub-nationaux compétents dans les Etats-membres européens – ce qui prend des années. Mieux : selon l'accord intra-belge, la Belgique ne ratifiera le CETA que si le chapitre 8, qui régit notamment la clause d'arbitrage, est réformé.

 

La saisine de la Cour de justice de l'UE

 

Un point important obtenu dans l'accord intra-belge du 27 octobre 2016 était l'engagement que la Belgique saisirait la Cour de justice de l'Union européenne concernant la compatibilité de la clause de règlement des différends entre investisseurs et Etats du CETA (clause « ICS » pour « Investment Court System ») et les traités européens. Cette saisine a finalement eu lieu presque une année plus tard, en septembre 2017.

 

Cette saisine a deux implications principales. D'une part, la Cour rendra un avis probablement en 2018 ou 2019, les délais habituels tournant autour de 18 mois. Si l'avis identifie une incompatibilité du CETA avec les traités européens, cela nécessitera une modification du traité, donc une nouvelle négociation avec le Canada. Cette nouvelle négociation pourrait être l'occasion de corriger d'autres défauts du CETA.

 

D'autre part, plusieurs entités en Belgique attendront très probablement l'avis de la Cour avant d'avancer vers la ratification de l'accord. Cela laisse un peu de temps pour observer les effets de l'accord et pour concentrer le travail d'analyse et de plaidoyer sur d'autres traités basés sur le modèle CETA, notamment avec les pays du Sud – on y reviendra ci-dessous. En effet, même dans le cas où la Cour considérerait l'ICS compatible avec les traités, il n'en resterait pas moins un débat public à mener en 2019 sur la compatibilité de ce mécanisme et d'autres éléments du CETA avec la démocratie et le développement durable, pour identifier quels aménagements supplémentaires au CETA seront nécessaires avant sa ratification.

 

La politique commerciale enfin dans le débat public

 

Les acronymes CETA et TTIP (traité transatlantique UE-USA) étaient il y a quelques années encore totalement méconnus du grand public. Suite à un travail d'analyse, de plaidoyer, d'information et de mobilisation, ces questions complexes se sont invitées dans le débat public, si bien qu'en septembre 2016, plus de 30% des Belges avaient entendu parler du TTIP et qu'un sondage RTL montrait que plus de 70% des belges francophones soutenaient l'action du gouvernement wallon sur le CETA. Cette propulsion au premier plan du débat public, cette vigilance accrue de la société civile aura des conséquences à long terme sur la politique commerciale européenne.

 

En outre, peut-on considérer, comme l'a affirmé Paul Magnette au soir du 27 Septembre, que « L'accord sur le CETA c'est la mort du TTIP » ? Bien entendu l'élection de Donald Trump, dont l'agenda isolationniste inclut le retrait de l'Accord de Paris sur le Climat, de l'UNESCO ainsi que des négociations des traités transpacifique et transatlantique, a mis le TTIP à tout le moins en suspens. Mais avant cela, on peut relever que l'appel en 2014 du Président français à conclure la négociation au plus vite ainsi que l'affirmation en 2015 par la Commissaire européenne que le TTIP pouvait encore être conclu sous l'administration Obama se sont heurtés à une incompatibilité grandissante entre la vision européenne et américaine du TTIP, notamment du fait des balises mises au TTIP par le Parlement européen suite aux préoccupations exprimées par la société civile (par exemple concernant le bœuf aux hormones, le principe de précaution ou encore l'arbitrage entre investisseurs et Etats).

 

Un progrès réel pour la transparence...

 

Une des conséquences de l'épisode CETA fut l'annonce par la Commission européenne, à l'occasion du discours sur l'Etat de l'Union en septembre 2017, de rendre publics les projets de mandat de négociation des prochains traités (UE-Australie et UE-Nouvelle Zélande) et de la nouvelle proposition de Tribunal multilatéral des investissements. La Commissaire au commerce Malmström a encouragé avec insistance les parlements nationaux et régionaux à s'en saisir en amont du processus de négociation de manière à ne pas intervenir uniquement en fin de processus, faisant référence explicite au cas du Parlement wallon qui avait considéré n'avoir pas été suffisamment informé en amont de la négociation du CETA. Le caractère secret des mandats de négociations était un des principaux points noirs qui rendaient la négociation du TTIP et du CETA opaques et peu démocratiques. Cette nouvelle opportunité de définir les lignes directrice de la négociation en amont est un réel progrès en matière de transparence, même s'il reste beaucoup à faire en matière de transparence pendant la négociation pour éviter la présentation d'un résultat final « à prendre ou à laisser ».

 

... si les élus saisissent l'opportunité pour un commerce juste et durable

 

Ce progrès en matière de transparence ne se traduira en un réel progrès démocratique que si les parlementaires se saisissent effectivement de ces documents, exigent de leurs gouvernements d'avoir le temps nécessaire pour préparer une contribution sérieuse et alimentent la position de leur gouvernement au Conseil. Là où l'intervention des parlements sur le CETA en fin de processus consistait à corriger un accord pour en limiter les impacts négatif, les parlements ont ici une occasion d'enfin redéfinir en profondeur la politique commerciale européenne pour la mettre au service de l'intérêt général. Au passage il serait utile qu'ils se penchent également, comme la Commissaire l'a également suggéré, sur les autres traités en cours de négociation. Enfin et surtout, qu'ils promeuvent des propositions alternatives, tant en termes de nouvelles approches à intégrer aux accords commerciaux que de nouveaux instruments qui remettraient le commerce à sa place : pas une fin en soi, mais un outil au service du développement durable.

 

L'AGENDA DES NÉGOCIATIONS EN COURS ET À VENIR

 

Nouveaux mandats de négociation avec l'Australie et la Nouvelle Zélande

 

On peut souligner que les deux projets de mandats, s'ils sont calqués sur le modèle CETA et nécessitent de nombreux amendements, ne contiennent pas de clause d'arbitrage entre investisseur et Etat. C'est en soi une bonne nouvelle qui signifie peut-être que les dispositions problématiques de ce type ne se multiplieront pas aussi facilement que prévu, même s'il faut être prudent puisque la Commission a fait savoir que cet aspect pourrait être réintroduit par la suite.

 

La fin des traités « mixtes » nécessitant signature et ratification des Etats membres ?

 

Par ailleurs, la Commission européenne cherche à faire adopter ces mandats d'une manière telle que les traités ne doivent pas, en fin de négociation, être signés et ratifiés par chaque Etat-membre, arguant que le retrait des dispositions sur l'investissement et l'arbitrage suffirait à faire des futurs accords des traités exclusivement européens, sur base de l'avis de la Cour de justice de l'UE sur l'accord UE-Singapour. Rendu en mai 2017, cet avis de la Cour de Justice identifie quelles dispositions relèvent de compétences exclusivement européennes et lesquelles sont partagées avec les Etats-membres. Selon cet avis, les investissements non directs et la clause d'arbitrage sont des compétences nationales qui nécessitent donc la ratification des Etats membres.

 

Sur le plan juridique c'est peut-être une conclusion un peu hâtive que tire la Commission européenne de l'avis de la Cour. En effet, précisons que l'accord UE-Singapour ne comportait pas toutes les dispositions qu'on retrouve dans le CETA ou dans les futurs accords. Par exemple, le chapitre sur la « coopération réglementaire », qui pourrait affecter directement la capacité de réglementer y compris aux niveaux national et sub-national, n'était pas présent dans cet accord, mais bien dans les projets de mandats avec l'Australie et la Nouvelle Zélande.

 

Sur le plan politique, la conséquence est nuancée : d'un côté, scinder les accords de commerce et d'investissement signifie la mort programmée des « accords de nouvelle génération » tant vantés par l'UE et dont le CETA était une première illustration ; d'un autre côté, les accords de commerce, contrairement aux accords d'investissement, seraient dorénavant une compétence exclusive de l'UE et ne pourraient donc plus être bloqués par un seul Etat membre, comme ce fut le cas de la résistance wallonne en Belgique. Il est toutefois évident que des accords de commerce sans clause d'arbitrage n'auraient pas les mêmes conséquences négatives qu'un traité comme le CETA.

 

Les accords qui seront probablement conclus sous peu

 

La signature de nouveaux accords, qui en l'état posent les mêmes problèmes que le CETA, est annoncée pour très bientôt. À commencer par un accord avec un pays en développement : le VEFTA, avec le Vietnam, que la Belgique sera appelée à signer d'ici au printemps 2018 et qui nécessite au minimum les mêmes amendements que le CETA. L'accord UE-Singapour au contenu très comparable, qui ne respecte pas non plus les balises minimum, pourrait également être soumis à signature par les Etats-membres d'ici au printemps 2018. Citons également le JEFTA, avec le Japon, qui pourrait être signé en 2018 ou 2019. Tous ces projets d'accords comportent une clause d'arbitrage.

 

À ceux-là s'ajoutent de nombreux accords en cours de négociation. Des accords bilatéraux de libre-échange avec le MERCOSUR, le Mexique, l'Indonésie, la Tunisie, le Maroc, les Philippines, l'Inde, des accords de protection des investissement avec la Birmanie et la Chine, ainsi que des accords multilatéraux à l'OMC (dont certains risquent de recycler certaines dispositions controversées des accords TTIP, TiSA ou TPP actuellement « au frigo », avec le risque que cela aboutisse lors de la réunion ministérielle de l'OMC à Buenos Aires en décembre 2017). Citons encore le cas de l'accord commercial UE-Colombie-Pérou qui n'est pas ratifié à ce jour par les parlements wallon, bruxellois et de la fédération Wallonie-Bruxelles et ne devrait pas l'être tant qu'il ne respecte pas certaines balises minimales [1], ainsi que plusieurs « Accords de partenariat économique » entre l'UE et des pays d'Afrique, Caraïbes, Pacifique qui contestent certaines dispositions de ces accords depuis de nombreuses années.

 

Rappelons enfin qu'au niveau belge, de nombreux accords bilatéraux de protection des investissements comportant une clause d'arbitrage dans sa forme la plus ancienne et la plus problématique sont encore en négociation et/ou en attente de ratification. Cinq accords de ce type seront très prochainement présentés pour ratification aux députés bruxellois, alors qu'un nouveau modèle devrait être proposé pour les accords de ce type.

À ce jour, on ne sait pas encore si la Commission européenne tentera de séparer en deux traités distincts chacun des projets d'accords listés ci-dessus, en vue d'en sortir la partie portant sur la protection des investissements et l'arbitrage investisseur-Etat (le reste des dispositions pouvant être adopté directement par l'UE). Si cela devait arriver, la capacité des parlements nationaux et régionaux de faire respecter leurs balises serait fortement amoindrie, ce qui nécessiterait de renforcer le rôle du Parlement européen dans le processus de négociation.

 

Tribunal multilatéral des investissements

 

Parmi les projets de mandats publiés se trouve aussi celui visant à établir un Tribunal multilatéral permanent des investissements, en réponse aux critiques sur les clauses d'arbitrage « ISDS » du CETA et du TTIP qui menacent les décisions publiques d'intérêts général.

 

Voilà un point essentiel pour la suite des débats : appeler les parlements à se saisir de ce projet, à y mettre des balises fortes et surtout de défendre en priorité les normes sociales et environnementales via des clauses réellement efficaces dans les accords. Un autre enjeu est d'assurer un réel accès la justice pour les victimes de violations des droits humains par certaines multinationales,en soutenant activement l'adoption d'un traité contraignant à l'ONU dont la négociation se tient la semaine du 23 octobre 2017.

 

DES ALTERNATIVES CONCRÈTES

 

Chapitres « Développement durable » : une réforme sérieuse en vue ?

 

Le déséquilibre entre des dispositions commerciales assorties de sanctions et des chapitres sur le développement durable, le travail décent et l'environnement qui en sont dépourvues est un point central de la critique du CETA et des accords comparables. La Commission européenne a rendu publique en juillet un document explorant les pistes pour renforcer l'applicabilité de ces chapitres. Elle y aborde l'option des sanctions, mais réduit sérieusement le champ des possibles en se limitant à considérer l'approche américaine, qui consiste à prévoir des sanctions uniquement actionnables par les gouvernements et avec une obligation de « test d'impact sur le commerce » qui a rendu en pratique toute activation de ces sanctions impossible jusqu'ici. Lors de dialogues avec la société civile, la Commission a mis en avant l'exemple d'un cas de différend initié par les USA envers le Guatemala, où les violations des droits de travailleurs sont sérieuses et récurrentes. Les conclusions récentes furent que les violations sérieuses sont avérées, mais en l'absence d'impact démontré sur le commerce avec les USA, les sanctions ne peuvent s'appliquer.

 

Se limiter aux lacunes du système américain pour refuser l'approche incluant des sanctions manque d'ambition et de créativité. Il faudrait au contraire remédier aux lacunes de ce système en prévoyant l'inclusion, dans tout accord de commerce ou d'investissement, d'un chapitre « développement durable » contraignant et assorti de mécanismes de plainte et de sanctions efficaces en cas de non-respect des normes sociales et environnementales. Les sanctions (amendes, suspension des bénéfices commerciaux) et compensations prévues doivent être efficaces et dissuasives. L'inclusion de tels chapitres est une des conditions pour faire de ce type d'accords des instruments de développement durable, elle doit être complétée par d'autres modifications de fond (protection des services publics et d'intérêt général, de la stabilité financière, etc.).

 

Vers un nouveau traité à l'ONU qui mettrait la mondialisation au service de l'humain ?

 

Dans le même ordre d'idées, il convient de faire du respect des droits humains, sociaux et environnementaux des objectifs centraux remettant le commerce et l'investissement à leur place : des outils pour servir les Objectifs de développement durable de l'ONU. La conclusion d'un traité garantissant l'accès à la justice pour les victimes de violations des droits humains au long des chaînes d'approvisionnement mondialisées, sur base des Principes directeurs de l'ONU sur les entreprises et les droits humains approuvés en 2011 à l'ONU, est en cours de négociation.

 

Des organisations de la société civile des quatre coins du monde ont lancé un appel en 2013 pour transformer ce principe en réalité via un nouveau traité [2]. Cet appel a été entendu par plusieurs Etats membres de l'ONU, qui ont initié au Conseil des droits de l'homme de l'ONU un processus visant à développer un tel instrument. Ce 23 octobre à Genève débutait ainsi la troisième session du groupe de travail intergouvernemental créé à cet effet.
La session de 2017 fut la première session de négociation à proprement parler et des premiers éléments de texte ont été publiés et discutés. Pour être efficace, ce traité devrait intégrer des obligations territoriales et extraterritoriales pour les Etats d'agir individuellement et conjointement pour réguler les opérations des entreprises ; des mécanismes de remédiation et de sanctions, y compris une juridiction supranationale là où les juridictions nationales font défaut, accessibles aux personnes affectées et défenseurs des droits humains ; la garantie de la primauté des droits humains sur le droit commercial et de l'investissement, ainsi qu'une responsabilité légale des entreprises et des étapes précises de diligence raisonnable à travers les chaînes d'approvisionnement mondiales.

 

Dans les premières étapes, la Commission européenne et les gouvernements des Etats membres affichaient une franche réticence vis-à-vis de ce processus. Sous l'impulsion du Parlement européen, la position de la Commission évolue à petits pas, mais les réticences restent importantes au sein des Etats membres. On craignait que les grandes puissances, USA et UE en tête, ne sabotent le processus, puisqu'ils s'étaient opposés à son lancement en 2014. Or, on doit saluer le fait que, à très petits pas, l'attitude de l'UE évolue. En effet, lors de la session d'octobre 2017 elle a participé activement aux débats et posé de nombreuses questions de fond sur les éléments proposés à inclure au traité.
La Belgique a fait partie des Etats membres qui ont poussé l'UE à adopter cette attitude constructive. Tout ça sous la pression de la société civile. Le représentant européen l'a dit explicitement lundi : sans les centaines de représentants de la société civile internationale présents et la vigilance de milliers d'autres à travers le monde, l'UE aurait peut-être quitté la salle le premier jour, comme elle l'a fait en 2015.

 

Les USA ont par contre adopté une attitude ouvertement destructive : absents toute la semaine, ils sont apparus le dernier jour dans une réunion informelle pour tenter de mettre fin au processus. Leurs arguments ont été en partie suivis par l'UE et on a sérieusement craint de finir la semaine sans consensus. Cette intervention des USA, qui a quitté la pièce juste après, a contribué à empêcher que la semaine ne se conclue sur un engagement ferme de tenir une nouvelle session de négociation en 2018 basée sur un premier draft de traité.
On peut tout de même se réjouir que la plupart des délégations aient finalement démontré une certaine flexibilité pour aboutir à des conclusions qui font consensus et qui se projettent dans l'avenir, avec des consultations qui commenceront très bientôt pour se mettre d'accord sur la suite. Surtout, les recommandations finales du rapporteur appellent les gouvernements et la société civile à soumettre des réactions et propositions écrites aux éléments de texte de traité qui ont été proposés. Il convient dès lors de se mettre au travail sans attendre pour que la Belgique, l'Union européenne et un maximum d'Etats et d'acteurs de la société civile alimentent ce futur traité, qui protégera sérieusement les perdants de la mondialisation contre les violations des droits humains fondamentaux.

 

Michel Cermak